EM QUE CONSISTE O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE OU RAZOABILIDADE?

Denominações: fala-se em princípio da proporcionalidade (segundo a doutrina alemã) ou razoabilidade (consoante a doutrina americana) ou da proibição de excesso (conforme a doutrina constitucionalista): as três denominações expressam o mesmo conteúdo.
O princípio da proporcionalidade (ou da razoabilidade ou da proibição do excesso) é princípio geral do Direito. É válido para todas as áreas: penal, processual penal, administrativo etc.. No nosso país tem fundamento constitucional expresso (CF, art. 5º, LIV), porque nada mais representa que o aspecto substancial do devido processo legal. Logo, é princípio constitucional geral do Direito.
Vem sendo reconhecido na atualidade por todas as Cortes Internacionais (européia, interamericana etc.) porque faz parte dos Tratados ou Convenções internacionais. Por força do art. 5º, § 2º, CF, recorde-se que "os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte".
De acordo com o STF o princípio da proporcionalidade está previsto no art. 5º, inc. LIV, que cuida do devido processo legal que, como vimos, conta com duplo sentido: r
(a) judicial due process of law (fair trial/judicial process) (devido processo procedimental): todos os processos, todas as atividades persecutórias devem seguir as formalidades legais e respeitar estritamente as garantias do devido processo legal;
(b) substantive due process of law (devido processo legal substantivo): a criação dessas regras jurídicas também possui limites. O legislador deve produzir regras "justas". Segundo Ferrajoli a produção legislativa tem limites formais e substanciais: não só deve seguir o procedimento legislativo como deve ser proporcional, equilibrada.
Mas o princípio da proporcionalidade não rege exclusivamente os atos do Poder Legislativo. Na verdade, nenhum ato do poder público pode ser arbitrário. Em outras palavras, todos os atos públicos devem ser regidos pela razoabilidade ou proporcionalidade (princípio da proporcionalidade ou proibição do excesso).
Origens do princípio: o princípio da proporcionalidade deita raízes em séculos passados. Na história recente recorde-se que até metade do século XX, na Alemanha, ele tinha o sentido de limite ao poder de polícia (Politzei-recht); depois da 2ª Guerra Mundial passou a ser concebido como princípio de direito constitucional que limita toda atuação do poder público. Em 1971, na Alemanha, é reconhecida pela primeira vez a inconstitucionalidade de uma lei com base no princípio da proporcionalidade. No Brasil isso já tinha ocorrido em 1951.
Efeito prático no direito brasileiro: permite o controle de constitucionalidade das leis, dos atos administrativos bem como dos jurisdicionais. Cumpre portanto a função de critério aferidor da constitucionalidade de todas as restrições aos direitos fundamentais.
Mas pode o juiz julgar inconstitucional uma lei com base no princípio da proporcionalidade? A resposta é positiva segundo o STF, que já fez isso em várias oportunidades, salientando que o art. 5º, inc. LIV, da CF, admite os dois sentidos do devido processo legal: o formal ou procedimental e o material: cf. RE 18.331, relator Orozimbo Nonato (1951), ADIns 966-4 e 958-3 (Moreira Alves), ADIN 1.158-8 (Celso de Mello, 1994) etc.
No âmbito criminal parece oportuno sublinhar a decisão do STF, no HC 45.232, j. 21.02.68, relator Themístocles Cavalcanti: dizia o DL 314/67, antiga LSN, no seu art. 48, que o recebimento da denúncia implicava suspensão da profissão ou emprego ou atividade privada do acusado, até sentença absolutória. Essa regra foi julgada inconstitucional pelo STF por violar o princípio da razoabilidade.
O exame de DNA, noutro julgado, foi refutado porque irrazoável (STF, HC 76.060-4, Sepúlveda Pertence, DJU de 15.05.98, p. 44)
No que concerne a todas as medidas restritivas de direitos fundamentais (prisão cautelar, quebra de sigilos etc.) o princípio da proporcionalidade cumpre papel de relevância indiscutível e exige: r
(a) dois pressupostos: 1º) legalidade; 2º) justificação teleológica da medida;
(b) em alguns casos: dois requisitos extrínsecos: 1º) judicialidade (autorização judicial); 2º) motivação;
(c) três requisitos intrínsecos: 1º) idoneidade (ou adequação); 2º) necessidade (intervenção mínima); 3º) proporcionalidade em sentido estrito (ponderabilidade).
Só é possível a aplicação do princípio da proporcionalidade em favor do réu (pro-reo). Contra o réu, apesar de alguns julgados do STJ, é impossível.